Không trái luật thì cũng vi hiến

TBKTSG - Thứ 6, 24/6/2016

Mặc dù Bộ luật Hình sự năm 2015 đã bỏ “tội kinh doanh trái phép”, nhưng vẫn có một số hành vi kinh doanh nếu như không có giấy phép thì vẫn bị xử phạt hình sự, mặc dù không thuộc ngành, nghề bị cấm đầu tư kinh doanh. Ảnh: Minh Khuê

Báo chí gần đây đưa ra những thông tin rất khác nhau về số lượng điều kiện kinh doanh trái luật. Con số ấy là khoảng 3.000, 4.000 hay là bao nhiêu không quan trọng, vì hiển nhiên là có hàng ngàn điều kiện kinh doanh trái luật đang bủa vây doanh nghiệp.

Các dạng trái luật

Cứ thống kê ra bao nhiêu điều kiện kinh doanh trong các thông tư thì đồng nghĩa với từng ấy là trái luật. Vì không chỉ Luật Đầu tư năm 2014 mới cấm thông tư ban hành điều kiện kinh doanh, mà quy định này đã có trong Luật Doanh nghiệp năm 1999 và sau đó là Luật Doanh nghiệp năm 2005. Dù cho nghị định hay kể cả luật giao thẳng cho bộ ban hành thông tư về điều kiện kinh doanh thì cũng là trái luật. Hay nói cách khác, tất cả các điều kiện kinh doanh chỉ được ban hành trong các thông tư suốt 16 năm qua đều là trái luật.

Các nghị định ban hành điều kiện kinh doanh không có trong danh mục 267 ngành, nghề kinh doanh có điều kiện, sau khi Luật Đầu tư năm 2014 đã có hiệu lực vào ngày 1-7-2015, thì cũng là trái luật.

Cuối cùng, các đạo luật có hiệu lực từ sau ngày 1-7-2015 cũng không được ban hành điều kiện kinh doanh, nếu không phải là sửa đổi danh mục ngành, nghề kinh doanh có điều kiện của Luật Đầu tư năm 2014. Do vậy, Luật Khí tượng thủy văn năm 2015 đã phải “sửa đổi” Luật Đầu tư năm 2014, bổ sung thêm ngành, nghề kinh doanh thứ 268 về “Dự báo, cảnh báo khí tượng thủy văn”.

Ngoài ra, các đạo luật, kể cả Luật Đầu tư, ban hành các điều kiện kinh doanh cũng là trái luật, thậm chí trái Hiến pháp năm 2013, nếu không thật sự “vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng”. Do đó, ngay 267 ngành, nghề kinh doanh có điều kiện trong Luật Đầu tư cũng đã có một số ngành, nghề hoặc một số nội dung trong ngành, nghề đó trái với chính Luật Đầu tư. Chẳng hạn như “Kinh doanh dịch vụ bảo hành, bảo dưỡng xe ô tô”, “Kinh doanh ngư cụ và trang thiết bị khai thác thủy sản”, “Kinh doanh thủy sản”, “Kinh doanh mũ bảo hiểm cho người đi mô tô, xe máy”...

Nâng cấp trái luật

Do Chính phủ có những động thái quyết tâm thực hiện quy định đã được Luật Đầu tư “chỉ mặt, vạch tên” đích danh, rằng: các điều kiện đầu tư kinh doanh trái luật sẽ “hết hiệu lực thi hành” kể từ ngày 1-7-2016, nên nhiều quy định vốn vẫn ngang nhiên tồn tại trái luật lâu nay mới sắp bị chính thức khai tử.

Về hình thức, nếu các điều kiện kinh doanh trong thông tư được chuyển kịp thành nghị định, thì trở thành hợp pháp. Tuy nhiên, nếu nội dung của điều kiện kinh doanh trái luật, thì dù có nâng cấp lên nghị định, thậm chí lên luật, thì vẫn cứ trái luật.

Tuy nhiên, suốt hơn chục năm qua, doanh nghiệp đã buộc phải thực hiện hàng ngàn điều kiện kinh doanh trái luật trong thông tư, thì sắp tới, nhiều khả năng họ cũng sẽ tiếp tục phải thực hiện các điều kiện kinh doanh trái luật trong nghị định.

Vì vậy, nếu Chính phủ chỉ quyết tâm “nâng cấp” thông tư, thì không có gì thay đổi về bản chất. Thậm chí còn gây cản trở, bức xúc hơn cho doanh nghiệp, vì văn bản càng có hiệu lực cao thì việc chỉnh sửa và bãi bỏ càng khó hơn.

Đúng luật nhưng vi hiến

Kiên quyết bãi bỏ các điều kiện kinh doanh trái luật do chỉ được ban hành trong thông tư, đó là điều không khó và hiển nhiên phải làm. Nhưng mấu chốt của vấn đề không chỉ là làm cho đúng luật về thẩm quyền, mà cần phải mạnh dạn xóa bỏ bớt những ngành, nghề kinh doanh, kèm theo yêu cầu về điều kiện kinh doanh đã được luật hóa, nhưng vi hiến, cản trở quyền tự do kinh doanh. Hiến pháp đã quy định rõ, quyền của công dân chỉ bị hạn chế theo quy định của luật, chứ không phải là pháp luật. Thế nhưng, trong khi luật chỉ kể tên ngành, nghề kinh doanh, còn nghị định lại có thể tùy ý đặt ra bao nhiêu điều kiện cũng được.

Xem ra, hoàn toàn cần thiết và có thể bỏ bớt hàng chục ngành, nghề kinh doanh có điều kiện trong số 268 ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và kèm theo nó là hàng trăm, hàng ngàn điều kiện kinh doanh. Cần phải mở rộng quyền tự do kinh doanh theo đúng quy định của Hiến pháp thay vì khép kín thẩm quyền ban hành quy định quản lý đúng luật, mà bản chất là trói buộc kinh doanh chặt hơn.

Thiếu điều kiện, vẫn là cấm

Nếu thật sự sòng phẳng, thì kể từ ngày 1-7-2015, doanh nghiệp được tự do đầu tư, kinh doanh trong những ngành, nghề kinh doanh có điều kiện nhưng lại chưa có quy định gì về điều kiện kinh doanh. Tuy nhiên, điều này là không được phép, tức giống như là bị cấm, theo luật bất thành văn.

Theo Luật Đầu tư, sau ngày 1-7-2016, nếu điều kiện kinh doanh nào vẫn chưa được ban hành trong các văn bản từ nghị định trở lên, thì doanh nghiệp đương nhiên được quyền tự do kinh doanh. Tuy nhiên, điều này gần như sẽ không diễn ra trên thực tế.

Bởi lẽ, một số ngành, nghề và hoạt động mặc dù không bị cấm kinh doanh, nhưng nếu không có “giấy phép” thì lại vẫn là tội phạm. Ví dụ như quy định tại điều 292 Bộ luật Hình sự 2015 về “Tội cung cấp dịch vụ trái phép trên mạng máy tính, mạng viễn thông”. Trong đó, có hành vi “kinh doanh vàng tài khoản” trái phép, cho dù đây không phải là ngành, nghề bị cấm hay kinh doanh có điều kiện theo quy định của Luật Đầu tư năm 2014.

Nhưng, ngược lại, có một số hoạt động bị cấm kinh doanh, nhưng nếu vi phạm thì lại không bị xử phạt hình sự, như “Hoạt động kinh doanh liên quan đến sinh sản vô tính trên người” bị cấm theo quy định của Luật Đầu tư.

Không cấm, vẫn phạm tội

Mặc dù Bộ luật Hình sự năm 2015 đã bỏ “tội kinh doanh trái phép”, nhưng vẫn có một số hành vi kinh doanh nếu như không có giấy phép thì vẫn bị xử phạt hình sự, mặc dù không thuộc ngành, nghề bị cấm đầu tư kinh doanh. Chẳng hạn như quy định tại điều 292 về “Tội cung cấp dịch vụ trái phép trên mạng máy tính, mạng viễn thông” đối với hành vi “Kinh doanh vàng trên tài khoản” như vừa nói trên.

Bộ luật Hình sự năm 2015 còn có những quy định nhắm đến hoạt động của doanh nghiệp kinh khủng hơn nhiều tội kinh doanh trái phép trước đây. Ví dụ như tội trốn đóng bảo hiểm xã hội hay tội sa thải trái pháp luật người lao động, đặc biệt là “Tội vi phạm các quy định về hoạt động xuất bản” tại điểm b, khoản 1, Điều 344, Bộ luật Hình sự năm 2015.

Điều luật trên quy định, người nào “In trên 2.000 bản đối với từng xuất bản phẩm mà không có xác nhận đăng ký xuất bản, không có quyết định xuất bản hoặc giấy phép xuất bản tài liệu không kinh doanh; không có bản thảo đã được ký duyệt theo quy định của pháp luật” là phạm tội hình sự. Và khi đó, sẽ “bị phạt cảnh cáo, phạt tiền từ 20.000.000 đồng đến 200.000.000 đồng, phạt cải tạo không giam giữ đến 2 năm hoặc phạt tù từ 3 tháng đến 2 năm”.

Theo quy định tại điều 3 về “Thẩm quyền của cơ quan cấp phép xuất bản” và điều 4 về “Hình thức tài liệu xuất bản”, Thông tư số 29/2010/TT-BTTTT ngày 30-12-2010 của Bộ trưởng Bộ Thông tin và Truyền thông “Quy định việc xuất bản tài liệu không kinh doanh”, thì “tài liệu không kinh doanh” là sách; băng, đĩa; tranh, ảnh, áp phích, tờ rời, tờ gấp nhằm tuyên truyền, cổ động, hướng dẫn học tập và thi hành nghị quyết của Đảng, pháp luật của Nhà nước; hướng dẫn kỹ thuật sản xuất, bảo vệ môi trường; kỷ yếu hội thảo, hội nghị;...

Trong khi đó, việc xuất bản dạng này không bị cấm hay thuộc ngành, nghề kinh doanh có điều kiện theo quy định trong Luật Đầu tư năm 2014 (chỉ có ba hoạt động kinh doanh có điều kiện là “Thành lập, hoạt động nhà xuất bản”, “Kinh doanh dịch vụ in” và “Kinh doanh dịch vụ phát hành xuất bản phẩm”, tại các dòng 131, 132 và 133).

Do đó, không chỉ cần rà soát để ban hành điều kiện kinh doanh đúng thủ tục, mà quan trọng hơn là cần phải loại bỏ nhiều điều kiện kinh doanh trái luật, vi hiến và những quy định đe dọa số phận của doanh nghiệp, doanh nhân.